Por Luis Esteban Duacastella Arbizu (2).
Abogado - Ex Defensor Adjunto Penal en el Ministerio Publicó de la Defensa en CABA - Ex Fiscal en lo Penal en el Ministerio Publicó Fiscal de CABA - Docente en la Universidad Católica de Salta - Docente en la Escuela Federal de Policia “Ramon L Falcon” - Profesor de Litigación Oral. Diplomatura de Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Buenos Aires - Autor del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires Comentado (ed. Hammurabi) - Convención sobre los derecha del Niño Comentada (ed. MTP) entre muchos otros antecedentes.
Contexto:
En el año 2020 se cumplieron 30 años de vigencia de la Ley
Nacional 237373 (3) de Tráfico y Tenencia de Estupefacientes.
Hace quince años se encuentra pendiente su reforma, a fin de
armonizar el texto con el criterio de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en el “Fallo Arriola”(4), pronunciado en forma unánime por
los prestigiosos miembros del tribunal.
Más aún transcurrieron 35 años del “Fallo Bazterrica” (5) dictado
por el mismo Tribunal Supremo en una integración también
memorable.
Ambas sentencias sentaron jurisprudencia sobre la “no
criminalización de la tenencia para consumo personal de
drogas”, conducta que en la referida ley 23.737 se sanciona con
pena de prisión en el artículo 14. Inc. 2.
El muy escaso resultado de la ley inspirada en la idea de “lucha
contra el narcotráfico” llevó al Congreso de la Nación en el año 2005,
si las provincias adherían, autorizar la transferencia de la
investigación y juzgamiento de algunas figuras menores, como la
venta de escasa cantidades o su tenencia con esos fines, a las jurisdicciones locales, esta política criminal se la llamó en términos
comunes des federalización del narcomenudeo.(6)
Hay 9 provincias que adhirieron a ella, pero con criterios
judiciales diferentes sobre el significado que debe asignarse a las
figuras directamente asociadas al consumo de estupefacientes como
la tenencia para uso personal y el auto cultivo para ese fin, y si estas
deben o no ser perseguidas penalmente.(7)
En el año 2018, mediante la ley 5935(8), la Ciudad de Buenos
Aires aceptó la transferencia de la competencia para entender en el
narcomenudeo. La justicia de la Ciudad debió intervenir desde el 1
de Enero de 2019, en las figuras previstas en el art. 5. inciso c)
cuando se comercie, entregue, suministre o facilite estupefacientes
fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor, y en el
inciso e) cuando la entrega suministro o facilitación fuese ocasional y
a título gratuito y surgiere inequívocamente que es para consumo
personal de quien lo recepta. Así como la simple tenencia de
estupefacientes art. 14.1. de la ley 23737.
También se transfirió la competencia de conductas que se
encuentran directamente ligada al consumo como lo es la del art.
14.2 de Tenencia para consumo personal, y la del art. 5 inciso a)
cuando la cantidad sembrada o cultivada sea para consumo personal.
La experiencia desarrollada en los primeros tres años de
ejercicio de esta facultad por el MPF, nos demuestra que las personas
que poseían estupefacientes para su consumo personal, fueron víctimas de una selectiva persecución policial que poco efecto produjo
al interior de la justicia.
En el primer año de vigencia se dieron estos resultados según
las estadísticas publicadas del Ministerio Público Fiscal (9):
Del cuadro se comprueba que el mayor esfuerzo de las fuerzas
de seguridad, es decir 3 de cada 4 casos, fue puesto en la persecución
de una figura que, como hemos visto más arriba, ha sido reiterada y
uniformemente declarada inconstitucional por los tribunales.
Pero si lo que se piensa es que, de todas formas el caso debe
ingresar al sistema penal para que el Ministerio Público Fiscal analice
los hechos y eventualmente continúe investigando para llegar a
eslabones más altos de la cadena, veremos que ello no resultó así en
la práctica.
Considerando que la fiscalía tiene 90 días para llevar a cabo su
investigación preparatoria tomamos para este análisis sólo los casos
ingresados en el primer semestre de 2019 para cotejar el derrotero
que siguieron en la justicia.
De los 7.824 casos de tenencia para consumo, solo 141 fueron
objeto de alguna medida judicial, es decir menos del 2 %, y en solo
4 casos intervino la Cámara de Apelaciones para revisar lo resuelto.
Los 7685 casos restantes simplemente fueron archivados por el
Ministerio Público Fiscal. En ningún caso hubo condenas.
Estos datos estadísticos dejan expuesta que la política de
persecución de la comercialización droga, llamada lucha contra el
narcotráfico se centra en los sujetos ubicados al final del sistema, es
decir en los consumidores, sobre cuya criminalización no se obtiene
ningún resultado.
No obstante que en el año 2021 se produjo una notable
disminución de casos registrados por el MPF, ya que se pasó de
25.934 en 2019 a 14.067 en 2021(11), continúa siendo el mayor
esfuerzo del Ministerio Público Fiscal y de la Policía de la Ciudad la
persecución de la tenencia de estupefacientes para consumo
personal.
Según el propio MPF:
Además de ineficaz la persecución de quienes detentan
estupefacientes para uso personal, esta política presenta un claro
sesgo de selectividad que la transforma en un elemento de control
social.
Analicemos todo el año 2021 en base a su composición por
comuna según lo releva el Decimocuarto Informe de conflictividad del
Ministerio Público Fiscal (12):
Las tres comunas que más casos presentan de detenciones por
tenencia para el consumo son la 1 Retiro- San Nicolás- Constitucióncon 5083 hechos (46 % del total), la 4 Boca -Barracas con 1523
hechos (14 %) la comuna 8 (Villa Soldati y Lugano) con 1415 ( 13
%) casos, la comuna 3 (Balvanera – San Cristóbal) con 1391 (12 %
casos, y la comuna 7 (Flores- Parque Chacabuco) 1383 (12%)
absorben el 97 % de los hechos mientras que las restantes doce
comunas se reparten el tres por ciento restante.
Las tres Comunas que menos casos registran son la 10,
(Villa Real y Villa Luro) con 53 casos, la 6 (Caballito) con 41casos, y
la 5 (Almagro y Boedo) con 39 casos, entre las tres no no alcanzan
al 1 % del total de las detenciones.
Si bien no existen datos sobre la localización y número
de intervenciones que realizaron las fuerzas de seguridad en cada
una de las comunes, las extremas diferencias entre comunas
permiten identificar un sesgo selectivo de carácter socio económico
en la tarea policial de prevención de este ilícito cuya existencia ha
sido puesta de manifiesto por la investigación El Paco. (13)
Si nos enfocamos en el delito más grave de los transferidos,
esto es la comercialización, y no el consumo, se advierte que
nuevamente la Comuna 1 lidera el ranking con 517 causas, que
corresponden a casi el 19 % de los casos, seguida de la Comuna 4,
con 352 casos correspondiendo casi el 13 % del total, ubicándose en
tercer lugar la Comuna 3 con 289 casos y el 10,5 % del total.
El total de causas por esta infracción ingresadas al MPF durante
el año 2021 alcanzó a 2760, pero hasta fines de 2022 solo habían
tramitado ante los juzgados de la Ciudad 98 casos (14).
Estos datos, dejan claro que es necesario diseñar políticas de
persecución penal que tiendan a la despenalización efectiva del
consumo. Lo que permitiría un mejor aprovechamiento de los
recursos para la seguridad y evitaría la selectividad encubierta bajo
el rótulo de una supuesta lucha contra la droga, y la criminalización
de segmentos sociales vulnerables a través de su detención por
conductas asociadas en forma directa al consumo, como es la
tenencia de escasas cantidades de determinadas sustancias como el
paco o la marihuana (15).
1 Actualización de articulo ya publicado el 20-10-2020
https://www.iciudad.org.ar/la-politica-de-persecucion-del-narcomenudeo-en-lacaba/
2 Director del área Seguridad del Instituto de Políticas Públicas para
la Buenos Aires. https://www.iciudad.org.ar/
3 Publicada en e BO 26737 del 11-10-1989
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=138
4 http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonomabuenos-aires-arriola-sebastian-otros-recurso-hecho-causa-9080-fa09000059-
2009-08-25/123456789-950-0009-0ots-eupmocsollaf
5 http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonomabuenos-aires-gustavo-mario-bazterrica-tenencia-estupefacientes-fa86000507-
1986-08-29/123456789-705-0006-8ots-eupmocsollaf#
6 Ley 26052 http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/105000-
109999/109264/norma.htm
7 Buenos Aires, Córdoba, Salta, Chaco, Formosa, Entre Rios, CABA,
Jujuy.
8 La ley 5935, aceptó la transferencia de competencias federales para investigar y
juzgar las figuras de los arts. 5 inc. y y 14 de ley 23737. http://www2.cedom.gob.ar/es/legislacion/normas/leyes/ley5935.html aceptó la
transferencia de competencias federales para investigar y juzgar las figuras de los
arts. 5 inc. a, c y 14 de ley 23737.
9 Decimocuarto Informe de Conflictividad del MPF.
10 Fuente Estadísticas Judiciales PJ CABA
https://public.tableau.com/profile/estadisticas.judiciales.pj.caba#!/
11 Ver cambio de la política MPF dispuesto por Resolución 72/FG/2020
https://mpfciudad.gob.ar/resoluciones/search
12 https://mpfciudad.gob.ar/informes_estadisticos/search
13 11.)...) frente a la idea de la primacía de las causas individuales en la adicción,(...)el consumo de paco
es nuestro juicio la expresión más cabal de la pobreza y el descarte humano de las comunidades. No
sería posible su existencia en una sociedad integrada e inclusiva. Es una consecuencia más que una
causa, y un producto más que un origen. GALLARDO, Roberto Andrés (coord.), EL PACO prólogo pág.
13.
14 Fuente Anuario Estaditico Consejo de la Magistratura Caba
https://public.tableau.com/app/profile/estadisticas.judiciales.pj.caba/viz/AnuarioPPJCyF20
21/Resoluciones
15 Debe tenerse en cuenta que la única estadística disponible es la del Duodécimo Informe de
Conflictividad urbana que no distingue por tipo de sustancia involucrada en el hecho.
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